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Auslandsentsendung
© Gorodenkoff - AdobeStock

Zwischen Anspruch und Wirklichkeit: Wenn eine Auslandsentsendung aus dem Ruder läuft

Expats haben Ansprüche, die nicht immer mit der Realität konform gehen. Es sind dann die Personalmanager, die zwischen allen Parteien vermitteln müssen und meist unverschuldet an ihre Grenzen kommen, wie dieser Praxisfall der auf Auslandsentsendung spezialisierten Unternehmensberatung BDAE Consult zeigt.

Wie in einer Sackgasse fühlte sich Thomas Fiedler, leitender Personalmanager eines in Süddeutschland ansässigen mittelständischen Maschinenbauunternehmens für die Automobilindustrie. Seit 20 Jahren war er nun schon in dieser Firma, doch noch nie hatte ihn ein Fall so viele Nerven gekostet – und leider auch viel Geld. Dabei gestaltete sich der Entsendungsfall anfangs so hoffnungsvoll. Entgegen aller Prognosen, dass es sehr schwer werden würden, jemanden zu finden, der für zwei Jahre als Projektverantwortliche in die neu gegründete Tochtergesellschaft nach Hongkong geht, hatte er mit Clara Seliger eine topqualifizierte und sehr ambitionierte Mitarbeiterin gefunden, die geradezu darauf brannte, sich vor Ort für ihren Arbeitgeber einzusetzen und die Produktion und den Vertrieb vor Ort auszubauen.

Nun aber drohte nicht nur das Projekt zu platzen, sondern auch Frau Seliger mit Kündigung. Und das konnte man ihr noch nicht einmal verübeln. Dieser Fall würde in die Geschichte des Unternehmens eingehen, als ein Paradebeispiel dafür, wie trotz bester Bemühungen aller Beteiligten doch alles schiefging. Dies noch nicht mal aufgrund von Inkompetenz oder Unwissen, sondern schlicht und einfach aufgrund der Tatsache, dass Mitarbeitereinsätze im Ausland eine Komplexität aufweisen, an dem selbst ein gut geschriebenes Computerprogramm an seine Grenzen kommen würde. Doch von vorne:

Auslandsentsendung als Karrieresprung

Clara Seliger war als Teamleiterin Produktion mehr als bereit, für ihr Unternehmen nach Hongkong zu gehen, um dort das lokale Team in der Niederlassung in den Produktionsabläufen für Autoteile zu schulen. Auf eine Herausforderung dieser Art hatte sie lange gewartet und sie würde dafür auch einiges in Kauf nehmen – darunter auch den Wechsel in eine völlig neue Kultur und das Zurücklassen ihrer sozialen Kontakte. Sie wollte in ihrer Position im Betrieb aber auch nicht schlechter gestellt werden, sondern betrachtete die Entsendung als einen Karrieresprung. Also stellte die junge Managerin Forderungen, die auch schon etliche Kollegen vor ihr als Verhandlungsmasse eingebracht hatten. Unter anderem wollte sie gerne in der deutschen Sozialversicherung verbleiben und bestenfalls weiterhin auf ihren bekannten, wenn auch angepassten, deutschen Arbeitsvertrag zurückgreifen können. Dies wollte Personalmanager Fiedler ihr gerne ermöglichen. Er setzte kurzerhand einen Entsendungsvertrag auf, den die zukünftige Expatriate Clara Seliger auch zeitnah nach erfolgreichen Verhandlungen unterschrieb. Anschließend beauftragte Herr Fiedler das Human Resources Department in der Hongkong-Niederlassung damit, das Visumverfahren einzuleiten, damit die Mitarbeiterin wie geplant im Sommer 2019 ihre Tätigkeit vor Ort aufnehmen könnte.

Auslandsentsendung als Karrieresprung

Eine Auslandsentsendung bedeutet für Mitarbeiter oft einen Karrieresprung (Foto: Gustavo Fring auf pexels.com)

Lokaler Vertrag als Voraussetzung für Aufenthaltstitel

Als sich die Kollegen in Hongkong mit einer Auflistung der erforderlichen Unterlagen für das Visumverfahren an Herrn Fiedler wendeten, fiel ihm eine entscheidende Sache auf, die das gesamte bisherige Konstrukt ins Wanken bringen sollte: Die Erteilung eines Arbeitsvisums setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch einen Sponsor, den Arbeitgeber, eingeladen wurde, über einen wirksamen Arbeitsvertrag sowie über eine entsprechende hochqualifizierte Ausbildung und Berufserfahrung verfügt. Im Klartext bedeutete dies, dass Frau Seliger einen lokalen Arbeitsvertrag der Niederlassung von Hongkong benötigte, um dort arbeiten zu können. Und auch für die Kollegen in Hongkong stand fest, dass Frau Seliger bei ihnen angestellt werden sollte. Mit dem Entsendungsvertrag in der Tasche würde sie die Voraussetzungen nicht erfüllen. Was also tun?

Um zu entscheiden, wie er mit dieser Situation umgehen sollte, suchte sich Fiedler Unterstützung durch eine Unternehmensberatung. Diese stellte fest: Auch die steuerrechtlichen Aspekte, die seitens des Beratungsunternehmens offengelegt wurden und bisher gar keine Berücksichtigung fanden, sprachen für den Abschluss eines lokalen Arbeitsvertrages. Daher setzte Fiedler nun alles daran, dass die Mitarbeiterin einen lokalen Arbeitsvertrag erhielt und musste dafür Frau Seliger davon überzeugen, vom Entsendevertrag zurückzutreten und in neue Verhandlungen für einen anderen Vertrag zu gehen. Dazu wurde auch der Geschäftsführer der Hongkonger Niederlassung ins Boot geholt, der mit Frau Seliger die für sie vorgesehene Position besprechen wollte. Schnell ging es dann auch um die Konditionen der Ingenieurin. So bot er ihr etwa an, die Kosten für die gesamten Sozialversicherungsbeiträge zu übernehmen – ein Kinderspiel vor dem Hintergrund der Tatsache, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Hongkong lediglich fünf Prozent des Bruttogehaltes an die staatliche Pensionskasse zahlen müssen und das auch nur bis zur Gehaltsgrenze von 30.000 Hongkong Dollar (entspricht etwa 3.580 Euro).

Zu dem Zeitpunkt wusste er noch nicht, dass ursprünglich im Entsendevertrag vorgesehen war, dass weiterhin alle Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland abgeführt würden, was dann weitaus höhere Kosten nach sich ziehen würde als gedacht. Zusätzlich versprach der Geschäftsführer noch eine Gewinnbeteiligung von zehn Prozent – für wichtige Manager in Hongkong keine unübliche Erfolgsbeteiligung.

Entsendevertrag mit deutschen Konditionen

Der mit dem deutschen Arbeitgeber vereinbarte Entsendevertrag von Frau Seliger orientierte sich derweil am deutschen Arbeitsrecht und an dem im deutschen Mutterhaus üblichen Konditionen für hochqualifizierte Fach- und Führungskräfte. Dazu gehörte auch, dass die Managerin wie gewohnt eine 40-Stunden-Woche hatte, 30 Urlaubstage im Jahr erhielt sowie einen Dienstwagen, ein Firmen-Laptop samt Firmen-Handy und eine eigene Kreditkarte bekam. Außerdem hatte sie sich über Arbeitnehmer-Schutzbedingungen in Hongkong informiert und für eine mögliche Schwangerschaft vorgesorgt. Zwar war die Managerin Single, doch wer wusste schon, ob Sie in Hongkong nicht ihren zukünftigen Partner kennenlernen würde. Dort sieht das Arbeitsrecht durchaus einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub von zehn Wochen vor, der frei eingeteilt vor und nach der Geburt genommen werden kann, aber so etwas wie Elternzeit gibt es nicht. Seliger hatte daher vereinbart, dass sie im Falle einer Schwangerschaft den in Deutschland üblichen Mutterschutz sowie ein Jahr Elternzeit nehmen konnte, in der ihr Arbeitgeber ihr das maximal mögliche Elterngeld in Höhe von 1.800 Euro monatlich zahlte.

Auslandsentsendung nach Hongkong

Als Clara Seliger nun den neuen lokalen Arbeitsvertrag in den Händen hielt, war sie zunächst irritiert und dann verärgert. Das Papier war nicht nur unkonkret hinsichtlich arbeitsrechtlicher Bestimmungen – all die zuvor ausgehandelten Benefits fanden nicht einmal Erwähnung. Hier musste ihr Arbeitgeber tatsächlich ein wichtiges Versäumnis eingestehen. Grundsätzlich sind Expats als ausländische Mitarbeiter verpflichtet, die Gesetze des Gastlandes einzuhalten. Nur haben diese für gewöhnlich kaum Kenntnis über die arbeitsrechtlichen Bestimmungen ihres Einsatzlandes. Vor allem haben Arbeitgeber deswegen bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten ihrer Mitarbeiter gesteigerte Schutzpflichten.

In der Praxis bedeutet dies, dass sie ihre Expats über die rechtlichen Rahmenbedingungen der Beschäftigung im Einsatzland aufklären müssen, um ihnen umfassende Sicherheit zu bieten. Festgelegt werden sollten in einem lokalen Arbeitsvertrag unter anderem die zu leistende Arbeitszeit sowie Sonderleistungen wie Gewinnbeteiligungen, Firmenwagen und Versteuerung des Einkommens (siehe unten Infokasten „Die wichtigsten Schritte einer Entsendung“). In Seligers Arbeitsvertrag war all das nicht berücksichtigt.

Wunder Punkt Sozialversicherung bei Auslandsentsendung

Wegen des lokalen Arbeitsvertrags waren eine sozialversicherungsrechtliche Auslandsentsendung und damit ein Verbleib von Frau Seliger im deutschen Sozialversicherungssystem, entgegen der Planungen und aller Zusicherungen, grundsätzlich ausgeschlossen. Nachdem Herr Fiedler die alternativen Absicherungsmöglichkeiten mit seinem Berater besprochen hatte und dieser sogar bereits das entsprechende Antragsverfahren fristwahrend in die Wege geleitet hatte, wollte Personalmanager Fiedler diese Punkte in einer Videokonferenz mit Clara Seliger und dem Geschäftsführer in Hongkong klären. Doch währenddessen kam es zum Eklat und der angedrohten Kündigung. Es stellte sich während der Videokonferenz nämlich heraus, dass der Geschäftsführer der Niederlassung in Hongkong mit den Sonderleistungen der Teamleiterin Produktion gar nicht einverstanden war.

Auslandsentsendung und Arbeitszeiten

Der Grund: Er wollte zwingend Unmut in der Belegschaft vermeiden. In Hongkong sind Selbstverständlichkeiten wie sie Führungskräfte in Deutschland kennen, absolut unmöglich. Dies gilt bereits für die Wochenarbeitszeit, die im Schnitt in Hongkong 50 Stunden beträgt (siehe Grafik UBS Studie) und setzt sich fort bei Dienstwagen, Firmen-Handy und Kreditkarte. Die besondere Klausel im Falle einer Schwangerschaft von Frau Seliger setzten aus Sicht des Hongkonger Geschäftsführers dem Ganzen noch die Krone auf. Eine derartige Vereinbarung hatte er in seiner Berufslaufbahn noch nie erlebt. Auch das Versprechen, die Kosten für die Sozialversicherungsbeiträge zu übernehmen, wollte der Niederlassungschef nicht mehr einhalten. Und an dieser Stelle trafen sowohl er als auch Personaler Fiedler einen ganz besonders wunden Punkt bei der Ingenieurin.

Kulturschock in der Videokonferenz

Hongkong gilt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne aufgrund des Fehlens eines Sozialversicherungsabkommens mit Deutschland als sogenanntes vertragsloses Ausland. Daher ist kann auf kein einheitliches und übergeordnetes Koordinierungsrecht zurückgegriffen werden, weshalb sowohl die deutschen Bestimmungen als auch die gesetzlichen Rahmenbedingungen in Hongkong in der Sozialversicherung berücksichtigt werden müssen. Wichtig ist vor allem auch, dass eine mögliche Befreiung von Beitragszahlungen in Hongkong auch nur nach nationalen Bestimmungen möglich ist und es gegebenenfalls zu einer Doppelversicherung kommen kann. In Hongkong müssen vor allem in die Rentenversicherung Pflichtbeiträge gezahlt werden (siehe Grafik Sozialbeiträge).

Hongkong kennt weder eine Beitragspflicht in der Kranken- oder Arbeitslosenversicherung noch zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder Geldleistungen beim Mutterschutz. Für die junge Teamleiterin Produktion war es essenziell, in diesen Bereichen mindestens genauso gut abgesichert zu sein wie bisher. Alle alternativen Lösung, insbesondere die private Ersatzprodukte, sollten nach dem Wunsch der deutschen Konzernmutter durch die Niederlassung in Hongkong finanziert werden, da diese schließlich am meisten von der Arbeitsleistung der Deutschen profitieren würde. Auch die Housing Allowance in Höhe von zehn Prozent sowie die fünf Heimatflüge pro Jahr wollte der Chef in Hongkong nicht akzeptieren. Stattdessen forderte er, dass Seliger genauso gestellt würde wie die Führungskräfte in Hongkong, bei denen eine Sechs-Tage-Woche bei 48 Wochenarbeitszeitstunden üblich waren ebenso wie maximal 14 Urlaubstage. Er führte an, dass er der Teamleiterin bereits eine Gewinnbeteiligung von zehn Prozent angeboten hatte.

Auslandsenstendung nach Hongkong

Als diese Punkte zur Sprache kam, musste die Videokonferenz abgebrochen werden. Alle drei Teilnehmer waren empört: Thomas Fiedler, weil er von der für deutsche Expats völlig unüblichen Gewinnbeteiligung auf diese Weise erfuhr, Clara Seliger, weil sie sich komplett übervorteilt fühlte und der Geschäftsführer der Hongkonger Niederlassung, weil er für kaum eine Forderung aus Deutschland Verständnis hatte. Die Konferenz offenbarte einen Kulturschock der besonderen Art.

Risiko der illegalen Beschäftigung

Schlussendlich konnte Personalmanager Fiedler seine wertvolle Mitarbeiterin gerade noch von der Kündigung abhalten und versprach ihr, den Vertrag vollständig zu ihren Gunsten zu überarbeiten. Da die Niederlassung in Hongkong die Unterstützung von Frau Seliger in Hongkong dringend benötigte, einigte man sich darauf, dass die Ingenieurin zunächst ab September 2019 auf Dienstreise ihre Arbeit in Hongkong aufnahm. Der Automotive-Betrieb war bereits in Verzug und man musste dringend mit der Produktion in Hongkong starten, denn es warteten wichtige Kunden in China auf die Auslieferung von Bauteilen. Aufgrund der noch fehlenden Arbeitserlaubnis, war sich Fiedler durchaus bewusst, dass die Firma damit das Risiko der illegalen Beschäftigung einging und holte sich ebenfalls Hilfe bei den bereits eingeschalteten auf Entsendungen spezialisierten Beratern.
Diese wiesen außerdem noch auf das Risiko der Steuerpflicht hin, denn zwischen Deutschland und Hongkong gibt es kein Doppelbesteuerungsabkommen und somit findet auch die 183-Tage-Regelung keine Anwendung. Die Steuern wurden also weiterhin in Deutschland errichtet und das Unternehmen nahm in Kauf, dass es möglicherweise eine extrem komplizierte und teure Rückabwicklung der Steuerzahlung durchführen würde müssen – und das auch noch bei einem abweichenden Steuerjahr von April bis Ende März.

Video-Interview Fachmagazin „Personalwirtschaft“ und BDAE Consult zu Herausforderungen bei Auslandsentsendungen
Auslandsentsendung
Es gibt keine Standardentsendung, denn jeder Mitarbeitereinsatz im Ausland – egal ob in Europa oder weltweit – hat seine eigenen Voraussetzungen. Was allerdings jede einzelne Entsendung mit allen anderen gemein hat, ist die Tatsache, dass es grundsätzlich Risikofaktoren gibt, die den Prozess ins Stocken oder ganz zum Erliegen bringen können. Diese Risiken berühren fast immer vier Rechtsbereiche, die stärker miteinander verzahnt sind, als es etlichen Unternehmen bewusst ist. Welche Herausforderungen und Fallstricke auf Unternehmen zukommen können, die Mitarbeiter ins Ausland entsenden, erläutert BDAE-Consult-Unternehmensberater Omer Dotou  im Interview mit Personalwirtschaft-Chefredakteur Erwin Stickling.

Lohnsteuervorauszahlung durch Mitarbeiterin

Noch ein weiteres Problem offenbarte sich im Zusammenhang mit der Lohnsteuerentrichtung mit Beginn der offiziellen Beschäftigung in Hongkong und verzögerte den Vertragsabschluss damit noch weiter. Der zukünftige Arbeitgeber in Hongkong behält üblicherweise für seine Arbeitnehmer keine Lohnsteuer ein – deren Gehalt ist gewissermaßen brutto wie netto. Damit muss die Teamleiterin die Steuern – sobald ihr lokaler Arbeitsvertrag in Kraft tritt- selbst entrichten und zwar auch mit  Steuervorauszahlung für das kommende Jahr. Das Problem hierbei: Frau Seliger fühlte sich mit einer derartig hohen finanziellen Belastung völlig verunsichert. Um weiteren Unmut zu vermeiden, gewährte ihr die deutsche Firma auf Empfehlung der Berater ein zinsfreies Darlehen, damit sie davon die Zahlung begleichen konnte.

Die Berater prüften außerdem den Vertrag und rieten dazu, die von Clara Seliger gewünschten und mündlich zugesagten Benefits  der Auslandsentsendung darin aufzunehmen. Auch wenn der Niederlassungsleiter in Hongkong sich auf kulturelle Gepflogenheiten berief, so konnte er sich nicht in allen Punkten auf arbeitsrechtliche Bestimmungen zurückziehen, denn diese sehen sehr viel Spielraum vor. Selbst wichtige Leistungen wie Wochenarbeitszeit und Vergütung werden nicht vom Gesetzgeber vorgeschrieben, sondern können individuell im Arbeitsvertrag vereinbart werden (siehe Grafik „Arbeitsrecht in Hongkong auf einen Blick“)

Neue Herausforderung Coronavirus

Am Ende gab auch der Geschäftsführer in Hongkong nach und akzeptierte zähneknirschend die Sonderkonditionen für die deutsche Ingenieurin, die er aufgrund des Produktionsstartes händeringend brauchte. Er bestand jedoch darauf, dass die deutsche Muttergesellschaft sich an den Kosten für die private Sozialversicherung und die anderen Benefits beteiligte und verlangte von Clara Seliger gegenüber den lokalen Angestellten absolutes Stillschweigen, was ihre Sonderkonditionen anging, um interkulturelle Konflikte zu vermeiden.

Als Seliger Anfang Januar zur Vertragsunterzeichnung von ihrer Dienstreise nach Deutschland zurückkehren sollte, stellte sich für Personalmanager Fiedler ein weiteres Problem, das niemand auch nur ansatzweise hatte kommen sehen: Im benachbarten China hatte sich ein bis dato unbekanntes Virus ausgebreitet, von dem zum damaligen Zeitpunkt auch Hongkong betroffen war. Auf Rat des Beratungsunternehmens wurde Seliger schnellstmöglich nach Süddeutschland zurückgeflogen – gegen ihren Wunsch im Übrigen. In den folgenden Wochen kam die Produktion zum Erliegen, der neue Erreger namens Coronavirus verursachte eine Pandemie. Die erst im Herbst 2019 gestartete Produktion der Autoteile kam für mehrere Wochen zum Erliegen und verursachte finanzielle Einbußen in Millionenhöhe. Seliger konnte gerade noch rechtzeitig vor den Grenzschließungen in Europa den lokalen Arbeitsvertrag unterschreiben sowie Ihre Arbeitserlaubnis erlangen und nun offiziell und rechtssicher zurück nach Hongkong reisen. Personalmanager Fiedler muss nun feststellen, dass eine Auslandsentsendung durchaus an Komplexität zu überbieten sind – nämlich wenn eine globale Pandemie zuschlägt und von heute auf morgen alles verändert.

Die wichtigsten Schritte bei einer Auslandsentsendung

Schritt 1: Planung und Festlegung des Handlungsbedarfs/Prüfung der rechtlichen Rahmenbedingungen
a) Aufenthaltsrecht:
  • Prüfung der aufenthaltsrechtlichen Anforderung (Notwendigkeit eines lokalen Arbeitsvertrages)
  • Die erforderlichen Unterlagen sollten bereits vorbereitet und zusammengetragen werden.
  • Die Vorbereitung nimmt in der Regel bereits einige Zeit in Anspruch und benötigt einige Vorlaufzeit.
b) Steuer- und Sozialversicherungsrecht:
Die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen und Rahmenbedingungen sollten zwingend geklärt werden.
In diesem Zusammenhang sollten folgende Aspekte geklärt werden:
  1. Dauer des Auslandseinsatzes
  2. Aktuelle Position und zukünftige Position im Ausland
  3. Genaue Beschreibung bezüglich der im Ausland ausgeführten Tätigkeit
  4. Besteht zwischen den Gesellschaften bereits eine Vereinbarung zur Kostentragung/Kostenverrechnung? (Intercompany Agreement, Service Agreement etc.?)
  5. Familienstand des Mitarbeiters (Wird die Mitarbeiterin unter Umständen von Ihrer Familie begleitet?)
  6. Bleibt der deutsche Wohnsitz für die Dauer des Auslandsaufenthaltes bestehen oder wird dieser aufgegeben?
c) Arbeitsrecht:
  • Weitergehend sollte geprüft werden, wie der Auslandseinsatz vertraglich gestaltet werden soll:
  • Entsendung im Rahmen des fortbestehenden deutschen Arbeitsvertrages und Ergänzung durch Entsendevereinbarung oder
  • Versetzung im Rahmen eines lokalen US-Arbeitsvertrages und ggf. Ruhendstellung des deutschen Arbeitsvertrages (Ruhensvereinbarung)
  • Achtung: Vor allem spielen in diesem Zusammenhang auch aufenthalts-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte eine entscheidende Rolle (s.o.)
  • Aushandeln der Konditionen, die vor allem auch die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen berücksichtigen müssen (Ausgleich einer Versorgungslücke oder steuerrechtliche Nachteile)

Schritt 2: Umsetzung des Handlungsbedarfs

  • Auf Grundlage des durch das Prüfungsergebnis ermittelten Handlungsbedarfs
  • Erstellung der entsprechenden Verträge (Die unter Umständen auch für das Visa-Antragsverfahren erforderlich sind)
  • Sozialversicherungsrechtliches und ggf. steuerrechtliches Antragsverfahren