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Mitarbeiterentsendung in China: Möglichkeiten der Vertragsgestaltung

Unternehmen haben unterschiedliche Gründe, in ihren chinesischen Betrieben neben lokalen Mitarbeitern auch einige Mitarbeiter aus dem Stammhaus einzusetzen. Oft geht es um spezifisches Know-how, das so nur im eigenen Unternehmen vorhanden ist, beispielsweise im Hinblick auf den Betrieb bestimmter Anlagen oder beim Einkauf oder Verkauf von Produkten. In anderen Fällen sollen Vorgänge, Verfahren oder ganze Bereiche in Tochtergesellschaften koordiniert und auf den vom Stammhaus gewünschten Kurs gebracht werden.

Sollen Ausländer in China arbeiten, benöti­gen sie grundsätzlich eine Arbeitserlaubnis und ein entsprechendes Arbeitsvisum. Die Grenze von drei Monaten, bis zu deren Ablauf die Tätigkeit in China ohne Arbeitserlaubnis erbracht werden darf, gilt seit Anfang 2015 nur noch in bestimmten Fällen. In der Praxis ist wichtig, dass kurzzeitige Einsätze bei der eigenen Tochtergesellschaft sowie Arbeitsaufenthalte zur Montage, Übergabe, und Reparatur von Anlagen und Maschinen weiterhin bis zu drei Monate auf ein Business Visum gestützt werden können.

Schwierigkeiten bei Uni-Absolventen und Nicht-Akademikern

Für zwei Gruppen von Mitarbeitern kann das Thema Arbeitserlaubnis schwierig werden. Zum einen erhalten Uniabsolventen ohne Berufserfahrung in der Regel keine Arbeitserlaubnis. Zum anderen ist es schwierig, die Arbeitserlaubnis für Fachleute zu erlangen, die nicht über einen akademischen Abschluss verfügen. Letzteres ist für Unternehmen oft frustrierend, da sie auf Spezialisten, die sich zum Beispiel mit dem Betrieb bestimmter Anlagen auskennen, in China nicht verzichten können. Die Herausforderung liegt dann darin, gegenüber den zuständigen Behörden zu argumentieren.

Steht das Aufenthaltsrecht einem Einsatz in China nicht entgegen, gilt es, eine vertragliche Gestaltung zu finden, die den Interessen beider Vertragsparteien gerecht wird. Typische Arbeitnehmerinteressen beinhalten neben sozialer Absicherung und dem Ausgleich von Nachteilen auch die Klärung der beruflichen Perspektiven nach der Rückkehr aus China. Der Arbeitgeber hat ein großes Interesse daran, die Entsendung erfolgreich durchzuführen und dabei alle rechtlichen und steuerlichen Vorgaben zu beachten.

Klassische Auslandsentsendung nur in seltenen Fällen möglich

In der Praxis führen die Ziele der Parteien zunächst scheinbar zu einem Interessenkonflikt. Dies gilt zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer sich im Rahmen der Absicherung den vollständigen Verbleib im deutschen Sozialversicherungssystem vorstellt. Der Verbleib in allen deutschen Sozialversicherungen setzt eine klassische Entsendung voraus. Diese ist jedoch nur in Einzelfällen überhaupt darstellbar. Grund ist, dass die klassische Entsendung voraussetzt, dass der Arbeitnehmer auch im Ausland allein im Interesse des deutschen Arbeitgebers tätig wird und dieser das Gehalt als Betriebsausgabe absetzen kann. Dies lässt das Finanzamt insbesondere beim Einsatz bei einer Tochtergesellschaft jedoch nur unter ganz engen Voraussetzungen zu. Da diese Voraussetzungen nur sehr bedingt durch geschickte Vertragsgestaltung herbeigeführt werden können, empfiehlt es sich, den Konflikt durch eine proaktive Herangehensweise zu lösen. Um Versorgungslücken für den Mitarbeiter und Haftungsrisiken für den Arbeitgeber zu vermeiden, sollten private Alternativen zur Absicherung vereinbart und auch vertraglich festgeschrieben werden.

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Deutschen und chinesischen Arbeitsvertrag aufeinander abstimmen

Wird ein lokaler Vertrag geschlossen, ist chinesisches Arbeitsrecht anwendbar. Zu beachten ist, dass in diesem Fall mit dem “deutschen” und dem “chinesischen” Vertrag zwei unabhängige Verträge vorliegen, die auch unabhängig voneinander beendet werden können. Die Kündigung des chinesischen Vertrags führt nicht automatisch zur Beendigung des – ggf. ruhenden – deutschen Vertrags. Auch inhaltlich sollten die Verträge aufeinander abgestimmt sein, um beispielsweise klarzustellen, welche Urlaubsansprüche und welche Feiertage während des Chinaaufenthalts gelten und gegen wen sich die Gehaltsforderung richtet.

Der Ausgleich von Nachteilen gelingt auch mit einem chinesischen Arbeitsvertrag ohne weitere Schwierigkeiten. Das chinesische Arbeitsrecht bestimmt lediglich einen Mindeststandard, ein “Mehr” an Leistungen ist immer möglich. Hinzu kommt, dass bestimmte Benefits, wie beispielsweise Mietzuschläge, für Expatriates in China steuerfrei sind. Der Begriff Expatriates setzt dabei keine bestimmte Vertragsgestaltung voraus, sondern verlangt lediglich, dass ein Ausländer beschäftigt wird. Der Steuervorteil kann also auch bei der Gestaltung mit einem lokalen Vertrag genutzt werden.

Achtung bei Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

Aufpassen sollte man bei der Gestaltung der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Diese ist zwar auch in China vorgesehen, orientiert sich in der Höhe aber je nach Region entweder am lokalen Mindestgehalt oder ist so gedeckelt, dass eine Sicherung des Lebensstandards regelmäßig nicht möglich sein wird.

Die Frage der Rückkehr zum deutschen Arbeitgeber kann hingegen nicht wirksam im lokalen Vertrag vereinbart werden. Dies geschieht entweder in der Entsendungsvereinbarung, oder im Fall der Gestaltung mit einem lokalen Arbeitsvertrag, durch Abschluss eines zusätzlichen Stammhausbindungsvertrags mit dem deutschen Arbeitgeber.

 

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Die Autorin Julia Tänzler-Motzek ist Rechtsanwätlin mit Schwerpunkten Mitabeiterentsendung und chinesisches Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle in Köln.