„Klassischer Fall von der Quadratur des Kreises“

Nach wie vor ist ein Aufwärtstrend bei Mitarbeiterentsendungen nach China zu verzeichnen. Dabei sind Personalverantwortliche mit vielen Schwierigkeiten konfrontiert. Eine der größten Herausforderungen besteht darin, die Entsendung interessensgerecht zu gestalten. Welche rechtlichen Gegebenheiten dabei zu beachten sind, erörtert die auf Arbeitsrecht spezialisierte Rechtsanwältin Julia Tänzler-Motzek, die bereits seit 2005 Unternehmen bei ihren Geschäftsaktivitäten in China berät.

Expat News: Was sind aus Ihrer Erfahrung die größten Herausforderungen einer Mitarbeiterentsendung nach China?

Tänzler-Motzek: Eine große Herausforderung ist, dass das deutsche sowie das lokale chinesische Recht in Einklang gebracht werden müssen. Arbeitsverträge, die nach deutschem Recht gestaltet werden, müssen mit chinesischen Bedingungen verknüpft werden.

Daneben müssen per se schon verschiedene Rechtsgebiete miteinander verzahnt werden, was regelmäßig zu Konflikten führt. Denn die einzelnen Rechtsgebiete kollidieren ab und zu miteinander. Es kann passieren, dass sich das, was beispielsweise sozialversicherungsrechtlich erreicht werden soll – etwa der Verbleib im deutschen Sozialversicherungssystem – nicht mit dem Steuerrecht vereinbaren lässt, etwa weil die Entsendung im Interesse der Tochtergesellschaft in China erfolgt und nur diese das Gehalt des Mitarbeiters als Betriebsausgabe absetzen kann. Der Verbleib in der deutschen Sozialversicherung setzt jedoch im Regelfall voraus, dass das Gehalt vom deutschen Arbeitgeber gezahlt und getragen wird. Hier haben wir dann einen klassischen Fall von der Quadratur des Kreises.

Expat News: Gibt es Möglichkeiten, solche Hürden zu umgehen?

Tänzler-Motzek: Es ist leider ein Irrglaube, dass die Geltung des deutschen Sozialversicherungsrechts in jedem Fall durch vertragliche Klauseln herbeigeführt werden kann. Das Sozialgesetzbuch knüpft nicht nur an Vertragsbedingungen, sondern auch an tatsächliche Gegebenheiten an. Liegen diese nicht vor, ist dringend zu empfehlen, die soziale Absicherung alternativ zu regeln und die Hürde so zu meistern.

Expat News: Wieso ist die Frage nach der Vertragsart so entscheidend? Welche Faktoren spielen bei der Wahl die maßgebliche Rolle?

Tänzler-Motzek: Die Entscheidung für einen deutschen Arbeitsvertrag entspricht häufig dem Wunsch des Arbeitnehmers, der sich dadurch sicherer und stärker an das deutsche Stammhaus gebunden fühlt. In anderen Fällen bestimmen gesetzliche Gegebenheiten die Wahl, wenn etwa ein lokaler Arbeitsvertrag für die Erteilung der Arbeitserlaubnis vor Ort notwendig ist. In wieder anderen Fällen rechnet das Finanzamt die Gehaltskosten der Tochtergesellschaft zu – um komplizierte Weiterbelastungen zu vermeiden, wird dann auf einen lokalen Vertrag umgestellt, damit die Tochtergesellschaft das Gehalt direkt an den Mitarbeiter auszahlen kann. Das ist grundsätzlich auch in Euro und auf ein deutsches Konto möglich. Der Bindungsaspekt lässt sich in diesen Fällen durch einen Stammbindungsvertrag darstellen, in dem auch die Bedingungen für die Rückkehr festgehalten werden. Typische Benefits, die mit Entsendungen verbunden werden, können aus rechtlicher Sicht genauso gut in den lokalen Vertrag geschrieben werden.

Expat News: Bei lokalen Verträgen muss sicherlich auch das chinesische Arbeitsrecht angewandt werden. Gibt es hier gravierende Unterschiede zum deutschen Arbeitsrecht und was bedeutet ein lokaler Arbeitsvertrag für den Mitarbeiter?

Tänzler-Motzek: Es gibt einige Unterschiede, etwa in Bezug auf den Kündigungsschutz, die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder den Urlaubsanspruch. So sieht das chinesische Recht je nach Beschäftigungsdauer nur 5 bis 15 Tage Mindesturlaub vor. Sofern keine lokale Sonderregelung besteht, die an das tatsächliche Gehalt anknüpft, besteht im Krankheitsfall nur Anspruch auf eine Zahlung von 80 Prozent des örtlich festgelegten Mindestlohnes, also eines äußerst geringen Betrages, der nicht geeignet ist, die tatsächlichen Lebenskosten zu decken. Die meisten Aspekte lassen sich jedoch vertraglich durch entsprechende Klauseln so gestalten, dass keine Nachteile für den Mitarbeiter entstehen.

Die Besonderheit in China ist, dass es in den einzelnen Provinzen des Landes zu abweichenden Regelungen und Verfahren kommen kann. Die wesentlichen Richtlinien sind national im Arbeitsvertragsgesetz geregelt. Es gibt jedoch in einigen Punkten, wie beispielsweise der Mitbestimmung, dem Umgang mit befristeten Verträgen oder der Höhe von Karenzentschädigungen teilweise erhebliche Abweichungen auf lokaler Ebene. Es ist also notwendig, nicht nur das nationale chinesische Arbeitsrecht zu beachten, sondern auch die Regelungen und Besonderheiten der entsprechenden Provinz zu recherchieren.

Expat News: Was sind aus Ihrer Sicht die häufigsten Fehler, die bei einer Entsendung nach China gemacht werden? Und was sind die Konsequenzen?

Tänzler-Motzek: Viele Unternehmen in Deutschland – darunter durchaus auch große Mittelständler – sehen das Thema Sozialversicherung zu unkritisch und fühlen sich sicher, weil sie die Payroll ordentlich führen und ins deutsche Sozialversicherungssystem einzahlen. Diese Sicherheit ist jedoch trügerisch. Bestehen die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verbleib in der Pflichtversicherung nicht, bestehen im Ernstfall – etwa bei einer schweren Krankheit – keine Leistungsansprüche. Der Arbeitgeber haftet dann. Ich empfehle daher, die Weiterversicherung in Deutschland offen und ehrlich mit der zuständigen Krankenkasse zu klären und die entsprechende Bestätigung einzuholen. Ein weiterer Problemfall kann entstehen, wenn zunächst in Deutschland die Konstruktion einer Entsendung gewählt wird und vor Ort dann – beispielsweise für die Erteilung der Arbeitserlaubnis – zusätzlich „pro forma“ ein lokaler Arbeitsvertrag geschlossen wird. Grundsätzlich gilt, dass auch diese vermeintlichen Pro-Forma-Verträge rechtskräftig sind und somit auch aus zwei Verträgen Ansprüche entstehen.

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Expat News: Haben Sie zum Abschluss einen grundsätzlichen Ratschlag für die entsendenden Unternehmen?

Tänzler-Motzek: Die Beteiligten sollten die Mitarbeiterentsendung proaktiv angehen und offen für Alternativen sein. Ist ein Verbleib in der Pflichtversicherung nicht möglich, können die entstehenden Risiken teilweise durch freiwillige Weiterversicherung, teilweise durch private Versicherungen aufgefangen werden. Offenheit kann aber auch bedeuten, einen lokalen Arbeitsvertrag zu akzeptieren, damit das Unternehmen, welches das Gehalt des Mitarbeiters trägt, dieses auch auszahlen kann. Jegliche Benefits, Urlaubsansprüche oder auch die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall lassen sich problemlos in einen solchen lokalen Vertrag integrieren. Und was die Thematik der Bindung an das deutsche Unternehmen betrifft, lässt sich dieses ergänzend durch einen Stammhausbindungsvertrag mit dem deutschen Arbeitgeber gut abbilden. Ein solcher Stammhausbindungsvertrag kann beispielsweise die Anrechnung von Beschäftigungszeiten im Ausland bestimmen und die Modalitäten der Rückkehr regeln.

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