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Die Tücken im deutschen Zuwanderungsrecht

Aus unserer Praxis wissen wir, dass das deutsche Zuwanderungsrecht voller Tücken stecken kann, die man als Personalleiter nicht immer überblickt, so auch im Falle der XY AG, deren HR-Manager uns Hilfe suchend den Fragebogen des Zolls zur Ermittlung illegaler Beschäftigung vorlegte. Der Zoll hatte bei einer stichprobenartigen Routinekontrolle der Anwesenheitsbücher für die Mitarbeiter herausgefunden, dass in den letzten drei Jahren 32 amerikanische Ingenieure aus der US-Zentrale für circa zwei bis acht Wochen auf dem Firmengelände anwesend waren und verlangte nun die Vorlage der entsprechenden Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen. Diese waren jedoch wegen der Kürze der Aufenthalte und der engen Terminplanung nie beantragt worden.

Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen für ausländische Mitarbeiter

In Zeiten der Globalisierung und des Fachkräftemangels auf dem deutschen Arbeitsmarkt gewinnt der Einsatz von ausländischen Mitarbeitern in Deutschland immer größere Bedeutung. Die deutschen Konzerne und Unternehmen können ihre Aufgaben nur noch wahrnehmen, indem sie in immer größerem Maße qualifizierte ausländische Fachkräfte beschäftigen.

Obwohl sich Deutschland immer mehr zu einem Einwanderungsland entwickelt, bedeutet dies nicht, dass die Regelungen für die Beantragung von Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen für ausländische Fachkräfte einfacher werden. Denn ein typisches Einwanderungsland öffnet nicht einfach seine Grenzen, sondern definiert genau, aus welchem Fachbereich Ausländer in dem jeweiligen Arbeitsmarkt benötigt werden, also zum Beispiel jährlich 10.000 Maschinenbauer, 20.000 IT-Fachkräfte, etc. Das bedeutet, dass die Einwanderungsregeln umso diffiziler werden, je mehr ein Staat sich zu einem Einwanderungsland entwickelt. In dem typischsten Einwanderungsland, den Vereinigten Staaten von Amerika, ist es daher gar nicht mehr möglich, die erforderlichen Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen ohne anwaltliche Beratung zu bekommen. Dieses Thema wird darum auch in Zukunft immer mehr an Bedeutung gewinnen.

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Seminar_Einsatz_Auslandsmitarbeiter ZuwanderungsrechtSeminar am 18. September 2014

Einsatz ausländischer Mitarbeiter in Deutschland

Schwerpunkte des Praxistages:

– Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungsrecht
– Sozialversicherungsrecht
– Steuerrecht
– Integration

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Warum ist dies überhaupt ein Thema für die Personalverantwortlichen? Die Beantragung der erforderlichen Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen ist für Personalverantwortliche von Bedeutung, weil das deutsche Zuwanderungsrecht, wie in fast allen anderen Staaten ebenfalls üblich, Zuwanderungsbeschränkungen im Bereich der Arbeitsmigration vorsieht. Grundsätzlich benötigen alle Ausländer für eine Beschäftigung in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis mit Beschäftigungserlaubnis. Geschäftsführung und Personalleitung müssen die Verantwortung für eine legale Beschäftigung ihrer ausländischen Mitarbeiter erkennen und annehmen. Die internen und externen Prozesse sollten durchdacht und belastbar sein. Die Grundsatzfrage – inhouse oder outsourcing – stellt sich hier regelmäßig.

Die vorsätzliche Beschäftigung eines ausländischen Arbeitsnehmers ohne die erforderliche Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung ist eine Straftat. Fahrlässige Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter ohne die erforderlichen Genehmigungen stellt, wie in unserem anfangs genannten Beispiel, eine Ordnungswidrigkeit dar. Der Bußgeldrahmen für das betroffene Unternehmen kann sich auf bis zu 500.000 Euro pro ausländischem Arbeitnehmer erstrecken. Die Ermittlungsverfahren durch den Zoll werden in der Regel gegen die Personalleitung oder aber gegen die Geschäftsführung selbst geführt. Die Einrichtung von wirkungsvollen Prozessen im Unternehmen zur Beantragung der erforderlichen Genehmigungen führt damit kurz-, mittel- und langfristig zu einer Risikominimierung.

Darüber hinaus geht es darum, den richtigen Spezialisten zur rechten Zeit am richtigen Arbeitsplatz einzusetzen. Der ausländische Mitarbeiter soll seinen Einsatz in Deutschland pünktlich beginnen können. Oft hängen von seinem Einsatz kostenträchtige Projekte ab. Der verantwortungsvolle Umgang mit dieser Thematik führt damit für alle Beteiligten zu einer frühzeitigen Planungssicherheit der internationalen Mitarbeitereinsätze.

Unerwartet teure „Geschäftsreisen“

Eines der Hauptthemen in der aufenthaltsrechtlichen Praxis ist die Frage, wann überhaupt eine Erwerbstätigkeit in Deutschland vorliegt – und somit die Beantragung und Erteilung eines Arbeitsvisums sowie einer Aufenthaltserlaubnis mit Beschäftigungserlaubnis vor der Arbeitsaufnahme notwendig ist – und wann eine berufliche Tätigkeit noch vom Geschäftsreisenzweck gedeckt ist und somit lediglich, abhängig von der Nationalität des Mitarbeiters, ein Geschäftsreisenvisum beantragt werden muss.

Bei der Abgrenzung gilt, dass alles was nicht unter den Geschäftsreisenzweck fällt, automatisch Erwerbstätigkeit darstellt und somit genehmigungspflichtig ist. Es gibt zwei Abgrenzungskriterien, ein zeitliches und ein inhaltliches, bezogen auf die berufliche Tätigkeit.

Eine Geschäftsreise darf die maximale Dauer von drei Monaten innerhalb eines 12-Monatszeitraums haben. Dabei gilt das so genannte Stichtagsprinzip, das heißt bei einer Überprüfung durch den Zoll im Hause des Arbeitgebers wird geprüft, wie lange sich ein Ausländer bei dem Unternehmen von einem beliebigen Stichtag an gerechnet in den letzten 12 Monaten aufgehalten hat. Dauerte der Aufenthalt insgesamt länger als drei Monate, so war er vom ersten Tag an aufenthalts- und arbeitsgenehmigungspflichtig. Wurde die Tätigkeit kürzer als drei Monate ausgeübt, so käme, zumindest was das zeitliche Limit anbetrifft, noch eine Geschäftsreise in Betracht.

In unserem Beispiel kommt das zweite und in der Praxis bedeutsamere Abgrenzungskriterium zur Erwerbstätigkeit zum Tragen, nämlich die erlaubte limitierte Tätigkeit während einer Geschäftsreise. Eine Geschäftsreise übt aus, wer in Deutschland Besprechungen und Verhandlungen führt, Verträge schließt, Vertragsangebote erstellt oder die Durchführung von Verträgen überwacht. Alle anderen Tätigkeiten stellen eine Erwerbstätigkeit dar und sind damit von Anfang an genehmigungspflichtig.

Installation von Software, Anlernen von ausländischen Mitarbeitern in Deutschland (Training on the Job), mechanische Tätigen, Beratung von Kunden, etc. stellen in aller Regel Erwerbstätigkeit dar. Es ist die häufigste Fehleinschätzung im deutschen Zuwanderungsrecht, dass Trainings oder Schulungen unter den Geschäftsreisenzweck fallen, sofern sie nur kürzer als drei Monate stattfinden. In unserer langjährigen Praxis haben sich, auch nach Prüfung durch die Behörden, Trainings stets als Erwerbstätigkeit und damit als von Anfang an aufenthalts- und arbeitsgenehmigungspflichtig herausgestellt.

Fazit Zuwanderungsrecht

Die Haupterfolgsfaktoren für die Unternehmen bestehen einerseits in einem umfassenden Know-how über die Komplexität des Rechtsgebietes und in der Kenntnis aktueller Gesetzesänderungen und neuer Verwaltungspraktiken und der damit verbundenen Minimierung des Haftungsrisikos. Zum anderen führt die konsequente Einrichtung von Prozessen und Strukturen zum Erfolg. Diese müssen belastbar und eindeutig sein und das Timing muss stimmen. Entscheidend sind die Netzwerke und die Kontaktpflege zu den Behörden.

Die XY AG wurde übrigens mit einem empfindlichen Ordnungsgeld belegt, nachdem die Personalleitung monatelangen Verhandlungen mit dem Zoll ausgesetzt war. Bei rechtzeitiger Auseinandersetzung mit den Regularien, hätte man sich viel Zeit, Ärger und Kosten erspart.

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Die Autoren:

Dr. Michael Wrage und Holger Guse sind Anwälte für Zuwanderungsrecht.

Tel.: +49-40-484045-660

E-Mail: info@mwhg.de

Web: www.mwhg.de

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